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关于抵押合同的生效条件
发布时间:2010-07-28 08:14:47 来源:本站 点击量:768
案例:甲因为需要本钱做生意,经和朋友乙商量借款20万,同时用自己所有的房产抵押给乙,但双方没有到房管部门办理抵押手续,只是签定了一份借款合同,同时在合同上提到了用自有的某某地房产作抵押,并将房产证交付给乙方保管。一年后,甲做生意失败,甲无力归还乙的借款,乙起诉甲到法院,在诉讼过程中甲承认借款的事实,但认为抵押没有生效,法院在判决时认为:根据《担保法》的规定《担保法》第四十一条的规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。由于本案的抵押物没有办理登记,因此抵押合同没有生效,乙不享有抵押权。 律师认为:该案若发生在物权法实施后,根据新的《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。” 通过对比可知,物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。因此,根据现在的《物权法》规定判决,本案的抵押合同是生效的。乙可通过诉讼要求甲履行配合登记的义务,若抵押合同中还约定了甲不办理抵押登记应承担的违约金,甲可一并要求乙支付违约金。当然,在抵押登记之前,抵押不发生物权的效力,乙尚不能根据抵押合同实现抵押权。 四、《物权法》第十三条之规定与《担保法》第三十五条之规定的区别与适用 根据《物权法》第十三条之规定“登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估;(二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为”。而在《物权法》公布以前的《担保法》第三十五条则规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”。 《物权法》中没有《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定,任由当事人自己决定,表明立法者已经从管制理念上前进了一大步。 在登记制度上,《物权法》比现行制度大为简化,并限制登记机构利用职权之便设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍,比如不动产评估。在《担保法》下,登记机构常引用第三十五条的规定要求当事人提供评估报告,并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。而为令债权得到充分的保障,债权人常常不得不设法将抵押物评估价值抬高。再者在《担保法》下,登记机构往往借第三十五条的名义要求抵权人对抵押物在其指定的评估机构进行评估,从而增加抵权人的负担。更有甚者还要求抵押权人每年对抵押物进行年检,从而达到变相乱收费的目的。 《物权法》第十三条的规定已经明令禁止了登记机构的以上行为,在《物权法》开始实施后,抵押登记机关已失去了对抵押权人收取以上费用的法律根据和借口。如抵押权人在办理担保登记时遇到登记机关以评估、年检等为借口进行收费等要求时,抵押权人可依据《物权法》第十三条之规定予以拒绝,或向其行政主管部门投诉。 |
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